合理界定网络服务提供者的刑事归责范围

龚文博（北京市习近平新时代中国特色社会主义思想研究中心特约研究员）

党的二十届四中全会指出，“十五五”时期经济社会发展必须遵循“坚持统筹发展和安全”等原则。我国当下正处于数字经济高质量发展阶段，依托网络服务提供者的平台经济作为数字经济的重要组成部分需要在经济发展和安全保障之间寻找最佳平衡点，然而网络服务提供者在促进我国数字经济发展、丰富网络服务场景的同时也催生出AI换脸、语音合成等新型犯罪手段，其犯罪场域不断延伸、刑事归责范围持续扩大，网络服务提供者已经成为数字经济时代的刑事归责重点，为避免因过度追责而抑制数字经济的良性发展和不当放纵犯罪而侵害财产安全等重要法益，应合理界定网络服务提供者的刑事归责范围。

宽严相济下网络服务提供者刑事归责范围的动态调适

从互联网经济社会到数字经济社会、智能经济社会的社会结构升级催化了网络犯罪向数字犯罪和人工智能犯罪的更新迭代，且同一经济社会时期内信息网络技术的更新迭代驱动着网络空间内刑事安全风险的动态变化，网络服务提供者的犯罪形态、犯罪类型和犯罪场景也持续变化。在我国宽严相济刑事政策指引下，网络服务提供者的刑事归责范围需结合其可能导致和面临的刑事安全风险类型、风险强度动态调适，进而统筹兼顾平台经济发展和安全保障之需。

经类型化梳理可发现，无论网络服务提供者的犯罪场景如何变革与延伸，其仅存在参与用户等第三方主体违法犯罪和独立实施犯罪两种犯罪类型，且不同犯罪场景中始终围绕作为行为和不作为行为导致的法益侵害后果产生实质可罚性的事实基础和刑事归责的现实需求。因此，可以认为作为行为和不作为行为系网络服务提供者刑事归责的逻辑起点和重点评价对象，合理界定网络服务提供者的刑事归责范围实则要求合理界定其作为刑事归责范围和不作为刑事归责范围。

为此，应在我国宽严相济刑事政策指引下，合理框定网络服务提供者的刑事作为义务范围和实质判断网络服务提供者是否存在值得刑罚处罚的犯罪行为，并通过“应罚先行，需罚补足”的判断逻辑审查网络服务提供者的作为行为或不作为行为是否具有违法有责的应罚性基础和预防必要的需罚性因素，进而贯彻落实网络服务提供者犯罪治理“宽中有严、严中有宽”的宽严相济理念。

网络服务提供者作为刑事归责范围的合理界定

为有效应对网络服务提供者层出不穷的新型犯罪手段和不断更新的犯罪场景催生的刑事安全风险，应在坚持刑法罪刑法定原则的同时，适时扩大解释犯罪构成要件进而合理扩张相关罪名的涵摄范围，并在形式入罪后实质审查网络服务提供者的作为行为是否存在值得刑罚处罚的刑事违法性和罪责，通过“形式入罪、实质出罪”合理界定网络服务提供者的作为刑事归责范围，改善当前司法实践中因“作为吸收评价不作为”、未坚持行为与故意同时存在原则等问题而导致的作为刑事归责范围的不当扩张现象。

首先，作为行为的构成要件符合性是形式入罪的重要依据，也是判断其行为是否构成犯罪和能否进行刑事归责的第一道门槛，应顺应信息网络技术的发展趋势适时扩大解释相关罪名的犯罪构成要件以有效防范新型刑事安全风险和填补处罚漏洞。例如，我国司法实践中已存在追究网络服务提供者通过跑分平台、深度合成等新型网络服务类型、网络技术手段帮助他人犯罪的作为刑事责任，帮助信息网络犯罪活动罪的最新司法解释也将“利用‘深度合成’等人工智能技术实施犯罪的”行为纳入本罪的规制范围。在此过程中还应坚持罪刑法定原则的刑事根基不可动摇，发挥形式入罪的限缩作用，将刑法用语无法涵摄的作为行为排除在刑事归责范围之外。

其次，应实质审查网络服务提供者犯罪构成要件行为的刑事违法性，避免将不值得刑罚处罚的轻微违法行为纳入刑事归责范围。网络服务提供者侵害刑法保护法益的作为行为，需达到应受刑罚处罚的严重法益侵害程度才属于刑事归责对象的犯罪行为，若未导致严重法益侵害后果则应实质出罪而不得纳入刑事归责范围。

再次，需在行为与故意同时存在原则下实质审查网络服务提供者实施刑事违法行为时是否具有主观罪责，扭转此前将“应当知道但实际不知道”和实施作为行为后才具有罪责的作为行为也纳入不当归责现象，避免过度扩大刑事归责范围而抑制平台经济的良性发展。

最后，网络服务提供者违法有责的作为行为仅具备应罚性基础，还需在宽严相济等刑事政策指引下审查其是否具有处罚必要性，通过“应罚先行，需罚补足”的判断逻辑合理界定网络服务提供者的作为刑事归责范围。

网络服务提供者不作为刑事归责范围的合理界定

面对频发的网络犯罪和网络服务提供者愈发显著的支配地位、绝对技术优势，我国立法机关已通过相关法律规范使网络服务提供者成为承担犯罪控制义务的刑事责任主体，若其未及时履行预防违法犯罪和犯罪控制的双重作为义务而导致严重法益侵害，则可能面临不作为刑事归责。当前司法实践忽略评价网络服务提供者的不作为刑事责任或以作为刑事责任不当吸收不作为刑事责任，应合理界定网络服务提供者的不作为刑事归责范围，兼顾网络空间安全保障和平台经济良性发展需求。

第一，网络服务提供者犯罪控制的刑事作为义务是影响其不作为刑事归责范围的核心要素，应赋予网络服务提供者与其自身管理能力相匹配的犯罪控制义务，避免因承担过于严苛的刑事作为义务而抑制数字经济高质量发展。虽然我国当前民事和行政法律规范中规定网络服务提供者安全保护义务的条款日渐充实，但刑法的保障法地位使其中仅部分预防违法犯罪相关的作为义务上升为刑事作为义务，网络服务提供者作为网络空间管理者能够基于技术优势及时制止众多违法行为聚合为犯罪行为和能够阻止犯罪行为侵害刑法保护法益，监管保证人地位使其负有犯罪控制义务，若不具有保证人地位则不应要求其承担刑事作为义务和无法追究不作为刑事责任。

第二，网络服务提供者的不作为行为，需与严重法益侵害后果存在法律因果关系且客观上具有适法（作为）行为可能性和结果避免可能性，否则其不作为行为便因不具有实质违法性而可实质出罪，且其不作为行为还需满足能够与作为行为实现的法益侵害后果等价视之的要件才能单独构成不纯正不作为犯。

第三，网络服务提供者的不作为刑事归责还需主观上知悉用户或第三方主体的违法犯罪行为，由于我国前置法规范原则上并不苛责其承担类似“网络警察”的主动审查监督义务，故基于法秩序统一性原理，其犯罪控制的刑事作为义务也需以知悉用户违法犯罪行为为前提，避免将网络服务提供者对相关主体违法犯罪行为不知情而未采取犯罪控制措施的不作为行为也不当纳入刑事归责范围。

第四，虽然网络服务提供者不作为形式的犯罪参与度大为提高，预防必要性日益凸显，但仍需在宽严相济刑事政策指引下实质审查其违法有责的不作为行为的处罚必要性，通过合理界定不作为刑事归责范围兼顾其犯罪控制和促进经济发展的双重需求。

综上所述，应基于实质刑法理念合理界定网络服务提供者的刑事归责范围，平衡其经济发展和安全保障之需，既可避免不当归罪而抑制相关经济发展，也可避免忽略归责放纵违法犯罪而危害刑法保护法益。